人生而自由,却又无往而不在枷锁之中

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今天，没有什么太多要说的话，贴上一篇以前写的随笔，算是摘录吧，更多的或许该是算作一种回忆。文章最初是发表在湖大学子主办的一个网站“思想的碎片”，很美的一个名字，大概是应验了自己内心的一种诉求，让自己在接触之初便喜欢上了这个美丽的空间，而尽管此后又由于这样那样的原因放弃了继续在这空间下的倾诉，不管如何，总感觉生命是用来历程的，而不是需要看到前方的结果，我愿意把今天所承受的一切，当然一种历练，无论是幸福的，还是忧伤着........

逻各斯精神的缺位

——从孙志刚案看现行立法理念存在的问题

     苏力教授在《法治与本土资源》的自序中提过：什么是你的贡献？这里我借用一下（尽管并不一定很妥当），什么是孙志刚先生的贡献？除了现行网上、报纸上我们所能看到的孙案思考之外，他带给我们特别是一个法律人的思考还应该有些什么？或许有人会觉得在这个时候还谈孙志刚案似乎有点不太适时的感觉，毕竟学界、媒体对此已展开过轰轰烈烈的讨论、报道，国务院也即时对《城市流浪乞讨人员收容谴送办法》予以废除，制定了新的救助管理办法，似乎此事已有个了结。但作为一个法律人，我们不得不冷静下来面对的是，在新《办法》制定出来的背后还有些什么是值得我们思索的？这也就是本文所为的目的。
    《南方周末》最近举办了一个十大年度人物的评选，孙志刚是候选人之一，浏览报纸让我最注意的是记者采访时，孙志刚家人所说的一句话，大意是说要是孙志刚没读那么多书，不认死理，他也就不会死。这里也确实蕴涵了这样一个值得思考的命题：似乎要是孙志刚不是大学生，他不会至于犟到要对原收容谴送规定予以对抗，当然也不至于招来杀身之祸了。我们同样可以据此预测要是他没有被打死，或是没有三大博士、五大法学家联名向全国人大提出违宪审查动议，及媒体的介入等等因素，我想国务院是很可能，至少在这么短的时间内是不会对这么一个事儿引起足够的重视，更别说废除了。对此，一方面我们确实得对新一任中央领导人这种开明、积极的从政姿态表示认同和称赞，但另一方面带给我们的思索是这种头疼医头、脚痛治脚似的“应时”性立法[1]是否也确实隐含着我们立法理念上的一种缺漏？谈到这，我很容易想起前些年各大城市出现的爆竹禁放法令及之后这一法令的流产，也不时地想起课堂上教授们提起的关于《破产法》从一出台就破产了的言论，并以此再重新审视一下我们现行立法中实际存在的法律法规比比皆是的相互矛盾和冲突，及对这冲突中的种种“不和谐音”浑然不察或无可奈何[2]，我们是否能从中反思一些对中国立法建设应有的答案呢？
    不可否认，从立法来看，建立完备的社会主义法律体系是过去20年间我们最关注的事项。据《民主与法制时报》报道：九届全国人大常委会任期内（1998年3月至2003年3月），是中国立法目标全面提升的5年，是立法理念不断更新的5年，所取得的立法成就是有目共睹的。但同样不可否认的是，在这立法理念不断更新的5年中，我们还有不少立法在更多程度上是作为一种“应时”之需，我们惯常的做法是，当意识到社会生活的某个领域需要法律加以调整时，便授权相关部门起草一部法律或条例，之后将草案分送各有关部门征求意见，并召开各部门人员开会讨论，最后，当“时机成熟”时，将草案交付全国人大或其常委会表决[3]。我们暂且放下由此带来的一些部门立法所暴露出来的种种弊端，暂且放下这种立法究竟在多大程度能经得起检验，单从立法理念上来讲，我们的有些法律似乎不得不面对的是一种逻辑上的自恰体系的缺失。以至于今天我们一些所谓法学专家们耗时不少、盘点中外、辛辛苦苦整出个什么法律草案，在立法机关通过前后，各大媒体争相报道，成了权威，可倒是过了没多久，这个所谓的权威就要受批判了（当然这里面有学术争鸣的成份，我不反对），但有意思的是往住还就是这同样一批法学家们又从哪个地方整出些东西说那“权威”不权威了，还有不完善的地方仍然需要改进。或许有人看了这个会觉得很不服气，但我要说的是这种现象在当今法学界不是不存在的，我不希望有人对号入座，但请不要忽略这种现实。有人或许还会搬出“事物是前进、发展的马克思主义发展观”来论证这种“应时”立法的必要性，我所要解释的是我不反对要用发展的观点来看问题，或应用于立法，这也确实需要，所以本文从一开始就给应时加上了引号，就是说这不是真正意义上的应时，而我这里所要侧重的是，直视这一立法理念后面语言逻辑自恰体系的缺失，换句话说也即缺少我们法理学上常提及的逻各斯（logos）精神。或许有人到此还不明白，说你提到logos精神，他到底是什么？其实学法学的人应该知道，这里考虑本文更多意义上是作为随笔性质来写作及读者群的需要，我想从下面的例证中来简要介绍一下：
    logos在古希腊本义是指语言、话语。学哲学的人都应知道，中国哲学所走的路数是和西方哲学不同的，西方哲学很多走的是知识的道路，或者说走的是逻辑的道路，走的是推论的道路，是主“智”的，而中国哲学强调的是道德修养，是主“德”的。道德修养当然可以作为一种知识来修，但它本身不是一种知识。比如说，《孟子》讲人的道德是天生的，他举了一个有名例子来论证，即说一个人看到一个小孩掉进井里，他马上就去把他拉上来，为什么去拉他，并不是因为拉他就可以发财、就有了好名声等等，而是因为“侧隐之心、人皆有之”，这种同情心是天生的。而事实上，我们完全可以举出相反的例子来反驳，比如前几年有报道说：四川一个地方有人掉到水里，就呼救，岸边的人先讲价钱，给多少钱才去救，不给就不救。[4]通过上面的例证，我们可以看出，关于你的知识怎么样才能成立，你这个推理是怎么成立的，中国哲学是不太重视的。而这也直接影响了我们国人的心态和思维方式，我们更习惯于从经验层面上来看待问题，而很少从逻辑层面上来考虑怎么样才能成立？比如一谈到近代西方原子论，我们有些学者就翻翻资料、查查历史，然后得出结论说那东西没什么了不起，我们中国早就有了吗，理由是：《墨经》中就有原子论的萌芽，《庄子·天下篇》中“至少无内，谓之小一”也是指原子，经他们这一说，我们倒是觉得确实还是那么回事，这不，再加上一点所谓中国人就是比西方人聪明的民族自豪感，这个结论是很容易为大多数人接受的。可事实上，从字面上，这些命题自然可以随心所欲地加以理解，然而原子论作为一种理论体系，在全部中国思想史上都是查无实据的。我们不太注重语言自律逻辑，而后者恰恰正是logos精神的核心。试想缺乏这么种语言自律逻辑理论体系，你敢担保你找出个经验层面的论证结果不会成为第二个“孟子”？而这反映在立法理念层面上也一样。也正因为这样，前面我所引证的法学专家“权威”与“不权威”的例子的出现就不足为怪了。
    诚然，这现象的存在与当前我国法学理论的自身发展的不成熟是相关联的，应该说法理学在学生们眼里更多意义上不过是与部门法并列的一门课程，法学理论自身甚至在某些基础理论上的发展还不如部门法，更别谈对部门法的指导意义了，明白这点我们也就不奇怪，为什么在大多数所谓“实务家”眼里，部门法永远都比法理学要来得更有吸引力了。尽管我国法学理论发展已取得了一定的成果，但我们必须正视的现状恰恰是邓正来先生所提及的：“中国法学目前尚未提供一种具有真正知识增长点意义的知识”。重新建构中国法学是必行的，在这方面界于本文目的，我也就不再多述。只想说明的是，在立法过程中多一些法学理论上这种逻辑自恰体系的论证与思考，摒弃一些“应时”与浮躁，这对中国法治建设才是真正的一种出路。我们可以设想以一种缺乏logos精神的理念来指导立法，即便是所谓的法学专家们制定出来的，我想也是很难保证这种制定出来的法律不会出现破产或之后的频繁修改。这方面不是没有教训，前面也提到过，我国也有不少学者看到了这方面的不足，如田成有教授在《立法，社会转型期的挑战》中提出：“我坦率直言：中国目前单纯强调立法的超前和速度、规模，盲目迷信立法手段，有可能使这些匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化、接受，从而最后变为一纸空文，说得严重些，目前中国制定的一些法律很难经得起理性的检验”。为什么经不起理性的检验？这里我妄自作个结论，至少在立法理念上一个不可忽视的原因，就是前面我所论及的logos精神以及以此建构的一种法律逻辑自恰体系的缺失。
    谈到这里，我又不得不想到当前一段时期以来法学界沸沸扬扬开展的民法典起草工作，不少法学家为此作了大量工作和学术研究，也提出不少有见的的意见，但透过关于民法典体例之争的背后，我们不难看出反对梁慧星、王利明教授等民法典立法思路的一个主要的批论，还在于其逻辑建构基点的偏差，尤如一个叫漠人的网友提及的“法学家的‘失语’或许可以理解：历经磨难的中华民族，今天仍然没有找到自己的‘根’。民法典制定的尴尬只是表现出法学如浮萍一般，不知应附在何处。”[5]这里暂且不讨论这们网友关于“根”的理解，至少在我看来，民法典的起草确实反衬出一种“根”——logos精神的缺失。网友李菊石从另一个侧面对这种缺失一针见的：“遗憾的是，三位专家的思路，一开始，就不是从我们的个性生活思考开始，不是从被参照制度的具体精神开始，而是从英美法、大陆法的形式继受话语开始，不是去研究现代德国和美国的私法制度的那些个精髓，而是空谈概念、形式问题。”[6]当然，我不是民法学家，所作的这一评论也是基于法学理论上的一些思考，并从于文章写作之目的。“毕竟民法典的起草是一项严谨、复杂的活动，来不得‘短平快’”[7]，或许多花一点时间研究，多一点学术观点上的交锋，建构一个逻辑自恰、真正具有深远意义的我国民法典不是没有可能，只是现在制定的话确实有点操之过急。
    哈耶克指出：“立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远……立法被人们操纵成一种威力巨大的工具。人们需要运用它来求善，可是人们尚未学会驾驭它使之产生巨大的恶”[8]。我想这不仅对现行民法典的起草工作会起个侧面参照作用，而且也确实应在我们今后立法理念上引起重视。事实上，与市场经济的法治要求、与西方社会的立法状况相比，我们的立法还极为幼稚，需要我们立的法还很多很多。然而，在立法理念中，我们在清醒认识“立能行之法，禁能革之事，而求治太速，疾恶太严，革弊太尽，亦有激而反之者矣”[9]时，也别忘了语言逻辑自治的logos精神，更不要对logos精神仅作字面理解加以批驳或是提出个logos是西方的一套，不适合中国国情的论断。或许正是你的这种表面似的爱国情怀把中国立法理念给搞乱了，这并算不上是什么危言耸听。以上也就是我能从孙志刚案件中所得出的一点小小的思考，尽管并不完备，也或许观点上会有所偏差，但仍愿一吐为快，权作抛砖引玉。

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[1]本文中关于立法的概念是作广义的理解。
[2]贺卫方：《运送正义的方式》，法律思想网。
[3]同注2。
[4]何兆武：《西方哲学精神》，清华大学出版社2002年版。
[5]李菊石、漠人等：《中国民法典就是这样的立法思路吗--兼评江平、梁慧星、王利明三教授的交锋》，法律思想网。
[6]同注5。
[7]徐国栋《民法典的立法程序问题》，法律思想网。
[8]Hayek: Law legislation and liberty (The university of Chicago press 1973) vol.1.ch.g。ch.4
[9]魏源：《魏源集》中华书局1976年版，第45页。